ODPOWIEDŹ NA ZAPYTANIE DO SIWZ
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Przebudowa uszkodzonego korpusu drogi, odwodnienia, pobocza i nawierzchni w km 0+735,00-0+921,00 i km 1+120,00 - 1+331,00 ul. Wrzosowej w Szczyrku”.
Zamawiający, informuje, że wpłynęło do niego zapytanie dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Działając na podstawie art.38 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający udziela następujących odpowiedzi na zadane pytania.
Pytanie 1
Wnosimy o zmianę w § 14.1.1) a),b),c) z ”opóźnienia” na ”zwłoka”.
Wykonawca nie może odpowiadać za opóźnienia w dotrzymaniu terminów umownych zależne np.: od Zamawiającego. Na poparcie niniejszego stanowiska można wskazać wyrok SN z dnia 17.06.2003r. III CKN 122/01: Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 §1 k.c. wyrażenie mowa jest o naprawieniu szkody, która następuje przez zapłatę kary umownej, a art.484 §1 k.c. ustawodawca skazuje, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody. Ustawowe określenie „bez względu na wysokość poniesionej szkody” nie może być utożsamiane z określeniem ”niezależnie od poniesienia szkody”. Ponadto zgodnie z wyrokiem SN z dnia 16.01.2013r., sygn. akt II CSK 331/2012 za opóźnienia, które są wynikiem złych warunków atmosferycznych w trakcie realizacji kontraktów na roboty budowlane nie powinna być naliczona kara umowna za ten okres. Z sentencji tego wyroku wynika, że zła pogoda wyłącza odpowiedzialność wykonawcy, skoro nie ma on z tego powodu możliwości ukończenia robót w terminie.
Odpowiedź 1
Zamawiający odmawia dokonania zmian zapisów SIWZ zgodnie z sugestią wykonawcy. Zamawiający zauważa jednocześnie, że § 14.1.1) lit. c) projektu umowy już posługuje się określeniem „zwłoka” , a nie „opóźnienie”. Co do § 14.1.1) lit. a) i b) należy zauważyć, iż zamawiający celowo użył określenia „opóźnienie” zabezpieczając w ten sposób termin wykonania robót. Odnośnie wspomnianych przez wykonawcę złych warunków atmosferycznych i innych okoliczności, za która wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, zamawiający w SIWZ oraz w projekcie umowy przewidział możliwości zmiany umowy we właściwy sposób formułując zapisy np.: §15 projektu umowy.
Pytanie 2
Wnosimy o zmianę w §14.1.1 lit.a), b), c) wysokości kary do 0,1% - który jest powszechnie przyjęty w tego typu zamówieniach i nie narusza zasady miarkowania kar umownych.
Wprawdzie możliwość dochodzenia kary umownej nie jest uzależniona wprost od wystąpienia szkody, jednak ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (por. wyrok SN z dnia 19.04.2006r., sygn. akt V CSK 34/06). Co więcej SN podniósł, że oceniając czy kara umowna jest rażąco wygórowana, czy nie, należy kierować się wysokością rzeczywiście poniesionej szkody (rozumianej szeroko jako wszelkie negatywne konsekwencje niewykonania zobowiązania; tak m.in. SN w wyroku z 14.04.2005, sygn. akt II CK 626/04), a dokładniej – wysokością odszkodowania, jakie byłoby należne wierzycielowi na zasadach ogólnych. Wynika to z brzmienia art. 484 §2 k.c., który odnosząc się do rażąco wygórowanej kary, implikuj istnienie znacznej dysproporcji między poniesioną szkodą, a żądaną karą. I choć na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, czy nie, istnienie szkody poniesionej przez wierzyciela nie bierze się w ogóle pod uwagę (szkoda nie ma, bowiem znaczenia dla ustalenia, czy kara się należy, czy nie), to przy ocenie wysokości kary umownej w związku z jej miarkowaniem trzeba wziąć pod uwagę nie tylko jej istnienie, ale i rozmiar.
Odpowiedź 2
Określona przez zamawiającego w §14.1.1 lit.a),b) wysokość kary w wysokości 0,2% w ocenie zamawiającego nie ma znamion rażąco wysokiej ani też nie narusza zasady miarkowania kar umownych, dlatego też odmawia dokonania zmian zapisów SIWZ zgodnie z sugestią wykonawcy.